segunda-feira, 5 de dezembro de 2011

- RETENÇÃO INSS

CONSULTA
Retenção de INSS
1.DA CONSULTA
1.1 Há Retenção de INSS nas locações de equipamentos com operadores e transporte rodoviário de cargas?
1.2 No caso de resposta positiva, qual a base de cálculo?

2.CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS
Para efeito de entendimento, a atividade fim da consulente é o transporte rodoviário de cargas e a locação de equipamentos para movimentação de carga.
Desta feita a atividade fim, é a finalidade principal do negócio e as correlatas. Logo, uma empresa Transportadora não pode ter motoristas e operadores autônomos, porque a finalidade do negócio é o transporte rodoviário de cargas e a movimentação de cargas o que torna essencial para que a empresa funcione, a existência dos motoristas e operadores.

3.DO PARECER

3.1 ANÁLISE JURÍDICA DA CONSULTA 1.1

          Para melhor abordagem ao objeto de análise, transcreve-se o artigo 31, da Lei nº 8.212/91 sob a nova redação dada pela Lei nº 9.711/98:

Art. 31.  A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5o do art. 33 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.933, de 2009). (Produção de efeitos).
§ 1o  O valor retido de que trata o caput deste artigo, que deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, poderá ser compensado por qualquer estabelecimento da empresa cedente da mão de obra, por ocasião do recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos seus segurados. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

§ 2º Na impossibilidade de haver compensação integral na forma do parágrafo anterior, o saldo remanescente será obejto de restituição. (Redação dada pela Lei nº 9.711/98)

§ 3º Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 20.11.1998)

§ 4º Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços: (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 20.11.1998)

I – limpeza, conservação e zeladoria;
II – vigilância e segurança;
III – empreitada de mão-de-obra
IV – contratação de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019/74

§ 5º O cedente da mão-de-obra deverá elaborar folhas de pagamento distintas para cada contratante.

§ 6o  Em se tratando de retenção e recolhimento realizados na forma do caput deste artigo, em nome de consórcio, de que tratam os arts. 278 e 279 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, aplica-se o disposto em todo este artigo, observada a participação de cada uma das empresas consorciadas, na forma do respectivo ato constitutivo. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

          Como se verifica, em seu atual texto, as pessoas jurídicas contratantes com empresas prestadoras de serviço por meio de cessão de mão-de-obra, nos casos elencados no parágrafo 4º, do art. 31, da Lei nº 8.212/91, devem reter, para depois recolher aos cofres públicos, o equivalente a 11% do valor bruto expresso na nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços. Ou seja, temos a criação de uma nova figura de responsabilidade tributária, responsabilizando terceiros que, em primeira verificação, estariam ligados ao fato gerador do tributo. Concorda-se com aqueles que colocam tal norma como a de natureza instrumental (acessória), pois o cedente de mão-de-obra poderá compensar o valor retido quando for efetuar o recolhimento das contribuições sociais (previdenciárias) incidentes sobre os eventos tributários vinculados ao seu próprio negócio (art. 22, I e art. 31, § 1º, ambos da Lei nº 8.212/91), mas esse mérito não será tratado.

          Apesar de não discutirmos a constitucionalidade da retenção de 11% do valor bruto da nota fiscal ou da fatura das empresas prestadoras de serviços mediante a cessão de mão-de-obra e seu recolhimento aos cofres do INSS, instituída pela Lei nº 9.711/99, deve-se alertar sobre a ilegalidade da inclusão das empresas que não são cedentes de mão-de-obra nesse rol, como objetiva o art. 219, § 2º, do Decreto 3.048/99.

          Para sabermos quais empresas estariam incluídas na norma, é necessário termos clara a definição jurídica de cessão de mão-de-obra. Para esse fim poder-se-á utilizar o texto do art. 31, § 3º, da Lei 8.212/91:

Art. 31. (...)
(...)
§ 3º Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.

          Verifica-se que as formas de cessão de mão-de-obra descritas pelo texto legal supracitado são exatamente referentes às espécies elencadas pelo § 4º do mesmo artigo, e definidas pela Lei nº 6.019/1974, com exceção da empreitada de mão-de-obra. Todas as espécies não elencadas pela lei, mas por regulamento ou instruções normativas, deverão conter todos os elementos enumerados no § 3º, do art. 31, da Lei nº 8.212/91, contendo exatamente os mesmos elementos.

          Cabe então esclarecer três termos do § 3º, do art. 31, da Lei 8.212/91: colocação à disposição do contratante” “suas dependências ou nas de terceiros” e “serviços contínuos”.
         
         De acordo com o art. § 1º, 2º e 3º do art. 121 da IN SRP nº 971/2009, as dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos serviços; os serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes trabalhadores; e por colocação à disposição da empresa contratante entende-se a cessão do trabalhador, em caráter não eventual respeitado os limites do contrato.

          Entretanto os doutrinadores têm interpretado o conceito de cessão de mão-de-obra de forma distinta. Quanto ao primeiro termo, a colocação de um empregado ou segurado à disposição do contratante tomador, significa que este definirá todas as condições de execução diretamente com os empregados do cedente, e não com o próprio contratado cedente, com o qual somente definirá questões genéricas; neste mesmo sentido o STJ em decisão proferida no julgamento do Recurso Especial nº 499.955-RS, entendeu que “(...) Não se configura a cessão de mão-de-obra se ausentes os requisitos de colocação de empregados à disposição do contratante, ou seja, submetidos ao poder de comando desse”; quanto ao terceiro, à continuidade, os serviços prestados pela cedente devem ser periódicos de forma intermitente e permanente, conforme esclarece o art. 121, § 2º, da Instrução Normativa do citada, não bastando serem prestados apenas algumas vezes.

          Os serviços contínuos, para efeitos previdenciários, devem trazer à lume as atividades sem pretensão de término ou tempo certo, que são consideradas pela empresa contratante como de necessidade contínua, e por isso carecem de mão-de-obra que fique a sua disposição na realização deste serviço.

          Em síntese, o art. 31, da Lei nº 8.212/91, incide apenas nas situações em que se tenha cessão de mão-de-obra, e em que os segurados cuja mão-de-obra é cedida estão subordinados (à disposição) do contratante e devam realizar serviços contínuos, ou seja, aqueles que se constituem em necessidade permanente do contratante, ligados ou não a sua atividade fim, independente de periodicidade.
          Assim, um contrato de cessão de mão-de-obra é aquele em que o fim desejado pelo contratante é a obtenção desta mão-de-obra (força de trabalho) para realizar algum mister. Perceba-se, desde já, que aí reside a diferença fundamental entre locação de equipamentos com operador e transporte rodoviário, e cessão de mão-de-obra. Nos primeiros, a mão-de-obra é mero meio para atingir a tarefa desejada pelo contratante. Já na cessão, a mão-de-obra é a própria razão de existência da contratação.
            Neste mesmo sentido segue decisões dos nossos tribunais

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DE 11% SOBRE NOTAS FISCAIS E FATURA. LEI 9.711/98. ORDEM DE SERVIÇO Nº 209/99 DO INSS. NECESSIDADE DE EXECUÇÃO DE SERVIÇO MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. EMPRESA TRANSPORTADORA. A empresa que não executa serviço mediante cessão de mão-de-obra não se enquadra no que dispõe a Ordem de Serviço nº 209/99, não havendo, por conseguinte, o enquadramento legal que a obrigue a efetuar a retenção. Assim, in casu, tratando-se de empresa que atua na área dos transportes, verifica-se que não há a simples colocação de empregados à disposição do contratante, mas a locação de equipamentos especiais para a prestação de serviços nesta área, o que foge ao conceito de cessão de mão-de-obra insculpido na lei para a obrigatoriedade da exação. Agravo de Instrumento nº 438.307 – STJ, DJU 1 de 08.05.2002, págs. 251/252. Fonte: SICEPOT-MG.

PROCESSUAL CIVIL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 07/STJ. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. RETENÇÃO DE 11% SOBRE FATURAS (LEI 9.711/88). EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO. NATUREZA DAS ATIVIDADES. TRANSPORTE DE CARGA. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA NÃO CARACTERIZADA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1)A falta de prequestionamento da questão federal impede o conhecimento do recurso especial (Súmulas 282 e 356/STF).2) Não se configura a cessão de mão-de-obra se ausentes os requisitos de colocação de empregados à disposição do contratante, submetidos ao poder de comando deste (art. 31, § 3º, da Lei 8.212/91). Precedente: EDcl no AgRg no REsp 584.890, Relator Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, D.J. de 28.02.2005.3) É vedado o reexame de matéria fático-probatória em sede de recurso especial, a teor do que prescreve a Súmula 7 desta Corte.
4. Recurso especial a que se nega provimento.

Bem como a interpretação da Superintendência Regional da Receita Federal da 10ª Região Fiscal, que por meio da Solução de Consulta nº 201, de 18.10.2005, esclareceu com muita propriedade o tema:

“A locação de veículo com motorista não está caracterizada como locação de mão-de-obra, não estando sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte os pagamentos efetuados por pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas pela prestação desse serviço”.
          Ainda assim, deve-se observar que, para efeitos da retenção dos 11%, somente os serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra listados no art. 117 e 118 da IN/SRP nº 971/09 são sujeitos à retenção. Qualquer outro serviço, mesmo que contratado mediante cessão de mão-de-obra, não estará sujeito à retenção.
 Assim estarão sujeitos à retenção:

 se contratados mediante cessão de mão-de-obra, os serviços de:
(...)
XVI operação de máquinas, de equipamentos e de veículos relacionados com a sua movimentação ou funcionamento, envolvendo serviços do tipo manobra de veículo, operação de guindaste, painel eletroeletrônico, trator, colheitadeira, moenda, empilhadeira ou caminhão fora-de-estrada;

 A contratação de serviços de transporte de cargas, a partir de 10 de junho de 2003, data da publicação no Diário Oficial da União do Decreto nº 4.729, de 9 de junho de 2003  foi excluído da lista.

Portanto ao que se refere à locação de equipamento para movimentação de carga, somente será retido o INSS, se ficar configurada a cessão de mão-de-obra, ou seja, forem encontrados nos contratos simultaneamente os elementos supracitados.

3.2 ANÁLISE JURÍDICA DA CONSULTA 1.2
          A apuração da base de cálculo da retenção será determinada da seguinte forma (artigos Art. 121, Art. 122.e Art. 123 da IN /SRP nº 971/09):

Art. 121. Os valores de materiais ou de equipamentos, próprios ou de terceiros, exceto os equipamentos manuais, fornecidos pela contratada, discriminados no contrato e na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços, NÃO INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DA RETENÇÃO, DESDE QUE COMPROVADOS.

§ 1º O valor do material fornecido ao contratante ou o de locação de equipamento de terceiros, utilizado na execução do serviço, não poderá ser superior ao valor de aquisição ou de locação para fins de apuração da base de cálculo da retenção.
§ 2º Para os fins do § 1º, a contratada manterá em seu poder, para apresentar à fiscalização da RFB, os documentos fiscais de aquisição do material ou o contrato de locação de equipamentos, conforme o caso, relativos a material ou equipamentos cujos valores foram discriminados na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços.
§ 3º Considera-se discriminação no contrato os valores nele consignados, relativos a material ou equipamentos, ou os previstos em planilha à parte, desde que esta seja parte integrante do contrato mediante cláusula nele expressa.

Art. 122. Os valores de materiais ou de equipamentos, próprios ou de terceiros, exceto os equipamentos manuais, cujo fornecimento esteja previsto em contrato, sem a respectiva discriminação de valores, desde que discriminados na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços, NÃO INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DA RETENÇÃO, DEVENDO O VALOR DESTA CORRESPONDER NO MÍNIMO A:

I - 50% (cinquenta por cento) do valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços;
II - 30% (trinta por cento) do valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços para os serviços de transporte de passageiros, cujas despesas de combustível e de manutenção dos veículos corram por conta da contratada;
III - 65% (sessenta e cinco por cento) quando se referir a limpeza hospitalar, e 80% (oitenta por cento) quando se referir aos demais tipos de limpeza, do valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços.

§ 1º Se a utilização de equipamento for inerente à execução dos serviços contratados, desde que haja a discriminação de valores na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços, adota-se o seguinte procedimento:

I - havendo o fornecimento de equipamento e os respectivos VALORES CONSTAREM EM CONTRATO, aplica-se o disposto no art. 121; ou
II - NÃO HAVENDO DISCRIMINAÇÃO DE VALORES EM CONTRATO, independentemente da previsão contratual do fornecimento de equipamento, a base de cálculo da retenção corresponderá, no mínimo, para a prestação de serviços em geral, a 50% (CINQUENTA POR CENTO) DO VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL, DA FATURA OU DO RECIBO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS e, no caso da prestação de serviços na área da construção civil, aos percentuais abaixo relacionados:
 a) 10% (dez por cento) para pavimentação asfáltica;
b) 15% (quinze por cento) para terraplenagem, aterro sanitário e dragagem;
c) 45% (quarenta e cinco por cento) para obras de arte (pontes ou viadutos);
d) 50% (cinquenta por cento) para drenagem; e
e) 35% (trinta e cinco por cento) para os demais serviços realizados com a utilização de equipamentos, exceto os manuais.
 § 2º Quando na mesma nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços constar a execução de mais de um dos serviços referidos nos incisos I e II do § 1º, cujos valores não constem individualmente discriminados na nota fiscal, na fatura, ou no recibo, deverá ser aplicado o percentual correspondente a cada tipo de serviço, conforme disposto em contrato, ou o percentual maior, se o contrato não permitir identificar o valor de cada serviço.
§ 3º Aplica-se aos procedimentos estabelecidos neste artigo o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 121.
 Art. 123. Não existindo previsão contratual de fornecimento de material ou de utilização de equipamento, e o uso desse equipamento não for inerente ao serviço, mesmo havendo discriminação de valores na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços, a base de cálculo da retenção será o valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços, exceto no caso do serviço de transporte de passageiros, para o qual a base de cálculo da retenção corresponderá, no mínimo, à prevista no inciso II do art. 123.
 Parágrafo único. Na falta de discriminação de valores na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços, a base de cálculo da retenção será o seu valor bruto, ainda que exista previsão contratual para o fornecimento de material ou a utilização de equipamento, com ou sem discriminação de valores em contrato.

          Em análise aos dispositivos acima, é de fácil compreensão que não poderá ser feita a discriminação dos valores de forma aleatória. O intuito do legislador é aplicar a retenção na prestação de serviço mediante cessão de mão-de-obra extraindo-se o custo com os equipamentos e materiais.

          Os limites ali estabelecidos visam impedir procedimentos indiscriminados das partes, que sem qualquer fundamentação instituem valores diferentes do que realmente o são, objetivando simplesmente a evasão fiscal.
          Sendo assim a obrigação do contribuinte é estabelecer os valores correspondentes à realidade do negócio jurídico contratado.
          Desta forma, tendo em vista que a atividade da consulente se adequa perfeitamente ao que determina o inciso I do § 1º do art. 122, ou seja, A UTILIZAÇÃO DO EQUIPAMENTO É INERENTE À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, SEUS VALORES NÃO INTEGRARÃO A BASE DE CÁLCULO DA RETENÇÃO, desde que estejam discriminados no contrato e na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços.
          Assim, como a consulente pratica tanto a prestação de serviço de movimentação de cargas, como pratica a locação pura e simples do equipamento, ao montar a base de cálculo de sua proposta comercial, deverá atribuir ao valor do equipamento àquele correspondente à locação pura e simples e à mão-de-obra, o custo efetivo desta para a execução do contrato.
          Da mesma forma decidiu a superintendência Regional da Receita Federal:
          Por meio da Solução de Consulta nº 309, de 10/11/2008, a Divisão de Tributação da Superintendência Regional da Receita Federal da 9ª Região Fiscal esclareceu que:
“Na prestação de serviços com fornecimento de material e equipamento é possível deduzir esses valores da base de cálculo da retenção, desde que haja previsão de fornecimento e discriminação desses valores em contrato ou em planilha ou documento que o integre, a qual se fará segundo os seguintes critérios:

a) caso os valores referentes a material e equipamento estejam definidos em contrato, as notas fiscais deverão expressar o que foi pactuado, não se aplicando o limite de 50%, vez que baseados em valores reais, os quais poderão ser superior ou inferior a 50%, respeitados os valores de aquisição ou locação, nos moldes do parágrafo 1° do art. 121 da IN citada. E para respaldo de tal procedimento, a documentação respectiva ao material ou equipamento deve ficar de posse da contratada para futura fiscalização;

b) caso o contrato não discrimine os valores, a nota fiscal poderá fazê-lo, mas deverá observar o limite de 50% como base de cálculo da retenção, sem prejuízo de se observar os valores de aquisição ou locação.”
          Dispositivos Legais: IN MPS/SRP n° 03/05, art. 149 e §§; 150 e §§; 151 e § único; 152 e inc. I e II e §§ e art. 153 e § único; revogados pela IN 971/09.

4. CONCLUSÃO
Diante de tudo exposto:
1. Somente haverá a necessidade de retenção de INSS quando configurada a cessão de mão-de-obra.
2. No caso da consulente como o fornecimento do equipamento é inerente à prestação do serviço, se previsto em Contrato e na Nota Fiscal o valor do equipamento, este não integrará a base de cálculo (inciso I, § 1º do art. 122). E não havendo previsão contratual, mas destacado na Nota Fiscal, a base de cálculo será o previsto no inciso II § 1º do art. 122 da IN, ou seja, 50% do valor total da Nota Fiscal.
3. Em efeitos práticos, para que seja aplicado o art. 121, e excluído da base de cálculo os valores correspondentes aos equipamentos, a consulente deverá fazer constar de forma discriminada no contrato de prestação de serviço e na Nota Fiscal, os valores referentes ao equipamento, podendo ser utilizado como parâmetro o valor referente à locação pura e simples; e em separado o valor correspondente à mão de obra.

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