- FALTA DE CLAREZA DO AUTO DE INFRAÇÃO

Da Falta de Clareza do Auto de Infração – Prejuízo ao Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa

            O Auto de Infração encontrará eivado de nulidades quando não preencher os requisitos de ordem formal, tendo em vista, que a legislação assegura ao contribuinte, expressamente, o direito à ampla defesa.

          Segundo determinação legal, a validade do Auto de Infração está condicionada aos seguintes requisitos:

1-     A qualificação do autuado/contribuinte,com indicação completa do nome, endereço e inscrição CNPJ;

2-     O local, a data e a hora da lavratura;

3-   Descrição do fato tido como irregular, de forma clara e inteligível, para que o contribuinte possa exercer o seu direito de defesa;

4-   O dispositivo legal infringido e a penalidade aplicável que corresponde ao fato tido como irregular;

5-     A determinação da exigência – o valor do tributo e seus respectivos encargos –  e a intimação para pagá-la ou impugná-la;

6-     A assinatura do autuante (fiscal), a indicação do seu cargo ou função na Receita Federal e seu respectivo número de matrícula;

7-     Elementos de prova – Termos , laudos e depoimentos indispensáveis

Sobre o tema, colaciono jurisprudências:

EMENTA - ICMS – NOTA FISCAL – ERRO NA APURAÇÃO DO IMPOSTO -DESCRIÇÃO DA INFRAÇÃO NÃO COADUNA COM A PENALIDADE APLICADA - NULIDADE Deve ser declarada a nulidade do crédito tributário quando a descrição da infração não coaduna com a penalidade aplicada. Ação fiscal nula sem julgamento de Mérito. Reforma da decisão monocrática de parcialmente procedente para nula. Recurso Oficial Provido. Decisão por Maioria de Votos (processo nº 01-033615-7, recurso de ofício nº 231/08, Acórdão nº 002/11/1ª câmara /TATE/SEFIN).

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO. SÃO NULOS OS AUTOS DE INFRAÇÃO QUE NÃO POSSUEM DESCRIÇÃO CLARA DA INFRAÇÃO COMETIDA. Por não cumprirem os requisitos do art. 114 do regulamento do custeio da seguridade social. (Dec-612, de 21.07.92). (TRF 4ª R.; AC 9704148488; RS; Segunda Turma; Rel. Juiz Vilson Darós; Julg. 18/03/1999; DJU 12/05/1999; Pág. 375

AGRAVO INOMINADO. APELAÇÃO CÍVEL. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E AUTO DE INFRAÇÃO NULOS. IMPROCEDÊNCIA MANIFESTA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Observados vícios em procedimento administrativo e auto de infração, correta a sentença que decreta sua nulidade, mormente quanto à inobservância das garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório. 2. Decisão monocrática que se mantém, pela improcedência do apelo. 3 - Agravo inominado improvido. (TJES; AGIn-AVol-REO 035.04.011384-3; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Arnaldo Santos Souza; Julg. 10/10/2006; DJES 13/11/2006)

    

“EMENTA - 1. ICMS - Auto de Infração. 2. O demonstrativo físico contábil ou econômico, realizado através de levantamento fiscal, é uma prática de fiscalização hábil para apuração do movimento real tributável, por ter amparo na legislação tributária estadual. 3. A omissão de entrada caracteriza apenas presunção de omissão de saída e assim deve ser considerado, cabendo um aprofundamento da ação fiscal para confirmação ou não dessa omissão. 4. Auto de Infração e Notificação Fiscal deve capitular claramente a infração cometida e a penalidade decorrente deve estar consistente com a descrição do ilícito fiscal. 5. Recurso ex officio improvido e recurso voluntário provido. Decisão: Unânime, em 03/11/92.” (Acórdão n° 134 - 2ª Câmara Permanente de Recursos Fiscais (MG). Recurso n° 799 – Ex Officio e Voluntário. Relator: Walmir Hugo Dos Santos.

ICMS - NULIDADE DA AÇÃO FISCAL. É nulo o Auto de Infração em que os dispositivos legais não se coadunam com o relato da infração e que não contenha a perfeita caracterização da matéria tributável de modo que se possa determinar com segurança a infração cometida por cercear o direito de defesa do contribuinte, nos termos do inciso III do artigo 225 do Decreto-Lei 5/75. Recurso "ex-offício" a que se nega provimento. (ACÓDÃO 5.527, RECURSO 21.290, SEFAZ/RJ)    

            Desta forma, não resta dúvidas que o auto de infração quando não possui descrição clara da infração cometida dever ser declarado nulo, por não cumprir os requisitos legais e os princípios do contraditório e da ampla defesa.

- PARCELAMENTO DO DEBITO E A EXTINÇÃO DO INQUERITO NO CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL

                             O cerne da questão diz respeito ao parcelamento do débito antes do recebimento da denúncia, e se o mesmo enseja, ou não, a extinção da punibilidade do réu.

            A manifestação concreta no sentido de saldar a dívida – como no caso de parcelamento do débito junto à SRF e posteriormente à PGFN – em momento anterior ao recebimento da exordial acusatória, afasta a justa causa para a ação penal, ainda que restando eventual discussão, extra-penal dos valores.

            O parcelamento do débito deve ser entendido como equivalente à promoção do pagamento pelas seguintes razões:

           

1.       O próprio art. 34 da Lei nº 9.249⁄95 não faz distinção se o “promover” seria integral ou parcelado, razão pela qual se tem como suficiente o ato de saldar a dívida – o que sobressai do próprio parcelamento.

2.      De outro lado, o parcelamento cria nova obrigação, extinguindo a anterior, pois, na realidade, verifica-se uma novação da dívida – o que faz a equivalência ao art. 34 da Lei n.º 9.249⁄95, para o fim de extinguir a punibilidade do autor do crime.

            Desta maneira, o instituto envolve transação entre as partes credora e devedora, alterando a natureza da relação jurídica e retirando dela o conteúdo criminal para lhe atribuir caráter de ilícito civil lato sensu.

            Não obstante, a União credora dispõe de mecanismos próprios e rigorosos para satisfazer devidamente os seus créditos, pois a própria negociação realizada envolve previsões de sanção para a inadimplência.

            Não há porque o Direito Penal preocupar-se com atos que não sejam relevantemente anti-sociais, a justificar o desencadeamento da proteção punitiva Estatal – como, aliás, apregoam os modernos doutrinadores penalistas.

            Ainda tenho por colacionar a promoção do i. Subprocurador-Geral da República, Eitel Santiago de Brito Pereira, exarado no Resp n.º 191.294-RS, que se adapta com precisão à controvérsia:

“A interpretação rigorosa dos preceitos da lei penal, perseguida pelo Recorrente, não concorre para melhorar as condições de vida da sociedade brasileira. O encarceramento de empresários, pela perpetração de crimes fiscais, deve ser reservado para situações excepcionalíssimas, pois pode provocar até o desaparecimento de algumas empresas, aumentando o intolerável nível de desemprego existente na atualidade. De que adiantaria mandar para as cadeias, já abarrotadas de delinqüentes violentos, pessoas que, mesmo cometendo ilícitos tributários, exercem atividades comerciais lícitas e produtivas, absorvendo mão de obra em suas empresas? Tal providência não se justifica, nem atende aos reclamos de uma política criminal construtiva. Notadamente, se os responsáveis pela infração procuram se compor com o Fisco, providenciando, ainda que de forma parcelada, a quitação das exações devidas.”

A corroborar o entendimento, os seguintes julgados:

“PENAL. DÉBITO TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO ANTERIOR AO RECEBIMENTO DA DENUNCIA. EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE.1. O acordo de parcelamento do débito tributário, efetivado antes do recebimento da denúncia, enseja a extinção de punibilidade prevista na Lei 9249⁄95, art. 34, porquanto a expressão “promover o pagamento” deve ser interpretada como qualquer manifestação concreta no sentido de pagar o tributo devido.2. “Habeas Corpus” conhecido; pedido deferido.”(HC n.º 9.909⁄PE; Rel. Ministro EDSON VIDIGAL; DJ 13⁄12⁄1999)

“RESP. DÉBITO TRIBUTÁRIO. TRANSAÇÃO. FORMALIZAÇÃO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. ART. 34 DA LEI 9.249⁄95. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.1. A transação proposta pelo contribuinte e aceita pelo Fisco, antecedentemente ao recebimento da denúncia, com vistas à extinção do crédito tributário pelo pagamento, ainda que de forma parcelada e mediante concessões mútuas, retira a justa causa para a ação penal.O art. 34, da Lei 9.249⁄95 fala em “promover o pagamento” e, nestas circunstâncias, formalizado bilateralmente o ajuste, com providências efetivas ao pagamento, nada impede que este se faça após o ato de recebimento da acusação.2. Recurso não conhecido.”(RESP 197.365⁄MG; Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES; DJ de 06⁄09⁄1999).

“RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. NÃO RECOLHIMENTO DE TRIBUTOS. PARCELAMENTO DO DÉBITO ANTES DO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. Reiterada jurisprudência desta Corte no sentido de que o parcelamento da dívida tributária equivale a pagamento, acarretando a extinção da punibilidade do sujeito ativo da infração, nos termos do art. 34, da Lei 9.429⁄95. Na hipótese vertente, além de comprovado o parcelamento do débito antes do recebimento da denúncia, verificou-se posteriormente a quitação integral da obrigação tributária. Recurso conhecido, mas desprovido.” (RESP 184.338⁄SC; Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO; DJ de 31⁄05⁄1999).

DIREITO PENAL E TRIBUTÁRIO. SONEGAÇÃO FISCAL. PARCELAMENTO DO DÉBITO DEFERIDO EM DATA ANTERIOR AO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 34 DA LEI Nº 9.249/95. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM. (HC 20000020053634 DF em 22.01.2001)

            Poder-se-ia dizer que a Lei do REFIS n.º 9.964⁄2000, quando propicia o parcelamento do débito,  e no art. 15, determina a suspensão da pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos nos arts. 1.º e 2.º da Lei n. 8.137/90, mostra uma disposição, pelo legislador, de verdadeiro arrocho fiscal através da lei penal.

            Assim, parcelado o débito antes do recebimento da denúncia, que, para fins penais, equivale ao pagamento, e aplicando-se o art. 34 da Lei nº 9.249⁄95, que prevê como causa extintiva de punibilidade o pagamento da dívida antes do recebimento da peça inicial, correta seria a declaração da extinção da punibilidade do “denunciado”.

- NULIDADE DA INSCRIÇÃO´: AUSENTE REGULAR PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

Da nulidade da inscrição: ausência de regular procedimento administrativo

         Mais do que constituir a obrigação tributária ou de vê-la constituída pelo contribuinte, o Fisco, para que possa provocar o Judiciário, há de constituir o título executivo habilitado, fazendo-o mediante específico procedimento administrativo.

         Somente assim é que a obrigação tributária, antes exigível, passa a ser exeqüível, satisfazendo, assim, condição suficiente para o ajuizamento de execução fiscal.

          Consoante determinação do artigo 149, inciso V, do Código Tributário Nacional, o lançamento será efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa quando, entre outros casos, for comprovada omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade da declaração feita nos tributos cujo lançamento se dá por homologação.

            Desta forma o sujeito passivo que descumprir a lei e não efetuar o pagamento do tributo no prazo assinalado, ou se o fizer com insuficiência, estará sujeito ao lançamento de ofício para constituir o crédito tributário, não só em relação ao montante do tributo não pago, como também relativo à penalidade pecuniária resultante da infração à lei.

            É mister obedecer à disposição do artigo 149, inciso V, do Código Tributário Nacional por expressa determinação do princípio da legalidade.

            A jurisprudência vem acolhendo a aplicação do dispositivo.

            EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – DCTF – AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO VALOR DEVIDO – LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – INOCORRÊNCIA – DECADÊNCIA – 1. A atividade pela qual o contribuinte calcula o montante do tributo devido e apresenta a correspondente declaração, não equivale ao lançamento, porquanto este é ato privativo da autoridade administrativa. Art. 142 do CTN. 2. No caso da apresentação de DCTF sem antecipação do pagamento do tributo, não há que se falar em lançamento por homologação, mas em lançamento de ofício, nos termos do art. 149, V, do CTN, com a necessária notificação do sujeito passivo. 3. A ausência de procedimento administrativo regular importa em nulidade da inscrição e correspondente execução, bem como, transcorridos mais de cinco anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, importa em decadência do direito de constituir o crédito tributário, nos termos do art. 173, I, do CTN. 4. Apelação e remessa oficial improvidas. (TRF 4ª R. – AC 1998.04.01.045274-9 – PR – 2ª T. – Rel. Juiz Sérgio Renato Tejada Garcia – DJU 01.03.2000 – p. 491)JCTN.149.V JCTN.149 JCTN.173.I JCTN.173 JCTN.142.       

     

          Caso o contribuinte não tenha sido intimado nem por Notificação ou por Auto de Infração, vindo a tomar conhecimento da execução a partir da citação, importará em nulidade da inscrição e correspondente execução.

- NULIDADE CDA AUSENCIA DEMONSTRATIVO DE CALCULO

Da nulidade da CDA e Inscrição: ausência de demonstrativo de cálculo

         A forma de calcular a correção monetária, os juros e demais encargos legais devem estar descritos na CDA de forma coerente e clara para que o executado possa exercer seu direito à ampla defesa.

          Referência jurisprudencial acerca desta matéria:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. REQUISITOS ESSENCIAIS. DESOBEDIÊNCIA AOS DITAMES DO ART. 2º, § 5º, DA LEI 6.830/80. PRECARIEDADE PATENTE. RESPEITO AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. NULIDADE DO TÍTULO.

1. Recurso especial contra acórdão segundo o qual “é nula a CDA que engloba diversos fatos geradores, no caso, exercícios fiscais, num único valor sem a devida discriminação e, além disso, é omissa quanto ao livro e a folha da inscrição”.

2. A CDA, enquanto título que instrumentaliza a execução fiscal, deve estar revestida de tamanha força executiva que legitime a afetação do patrimônio do devedor, mas à luz do Princípio do Devido Processo Legal, proporcionando o enaltecimento do exercício da ampla defesa quando apoiado na estrita legalidade.

3. Os requisitos legais para a validade da CDA não possuem cunho formal, mas essencial, visando permitir a correta identificação, por parte do devedor, do exato objeto da execução, com todas as suas partes constitutivas (principal e acessórias), com os respectivos fundamentos legais, de modo que possa garantir, amplamente, a via de defesa.

4. É inadmissível o excesso de tolerância por parte do juízo com relação à ilegalidade do título executivo, eis que o exeqüente já goza de tantos privilégios para a execução de seus créditos, que não pode descumprir os requisitos legais para a sua cobrança.

5. Recurso não-provido.” (grifou-se)

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REQUISITOS DA CDA. FALTA DE INDICAÇÃO DA FORMA DE CALCULAR OS JUROS. NULIDADE FORMAL DA CDA. AUSÊNCIA DE CERTEZA E LIQUIDEZ. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO.- A CDA que instrui a inicial não indica a "forma de calcular os juros de mora", como exige o art. 2.º, parágrafo 5.º, II, da Lei 6.830/80.2.ºparágrafo 5.ºII6.830- Tanto o Código Tributário Nacional (art. 202), quanto a Lei de Execuções Fiscais (art. 2.º, parágrafo 5.º) especificaram os elementos essenciais para a CDA, dentre eles a forma de calcular os juros.Código Tributário Nacional- O descumprimento dos requisitos formais exigidos eiva de nulidade o título executivo, retirando-lhe a certeza e a liquidez.- Apelação improvida.

(474007 CE 0017161-50.2007.4.05.8100, Relator: Desembargadora Federal Danielle de Andrade e Silva Cavalcanti (Substituto), Data de Julgamento: 02/02/2010, Quarta Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça Eletrônico - Data: 24/02/2010 - Página: 161 - Ano: 2010, undefined):

   NULIDADE DA CDA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO FUNDAMENTO LEGAL. (...) 3. A falta de indicação na CDA do fundamento legal da dívida referente às contribuições cobradas juntamente com o ITR leva à nulidade parcial do título executivo. Precedentes:REsp 807030/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ 13.03.2006 e REsp 781136/RS, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 14.11.2005. (...)” (STJ, SEGUNDA TURMA, REsp 964.321/SC, Rel. Ministro  CASTRO MEIRA, j. em 04.10.2007, DJ 18.10.2007

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REQUISITOS DA CDA. FALTA DE INDICAÇÃO DA FORMA DE CALCULAR OS JUROS. NULIDADE FORMAL DA CDA. AUSÊNCIA DE CERTEZA E LIQUIDEZ. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO.- Tanto o Código Tributário Nacional (art. 202), quanto a Lei de Execuções Fiscais (art. 2.º, parágrafo 5.º) especificaram os elementos essenciais para a CDA. - A CDA que instrui a inicial não indica a forma de calcular o valor do tributo, do cálculo da multa e da correção monetária, assim como da indicação da forma de calcular os juros de mora, como exige o art. 2.º, parágrafo 5.º, II, da Lei 6.830/80.Código Tributário Nacional2.ºparágrafo 5.ºII6.830- O descumprimento dos requisitos formais exigidos eiva de nulidade o título executivo, retirando-lhe a certeza e a liquidez.- Apelação improvida.

(484564 SE 0002672-79.2001.4.05.8500, Relator: Desembargador Federal Frederico Pinto de Azevedo (Substituto), Data de Julgamento: 18/05/2010, Quarta Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça Eletrônico - Data: 27/05/2010 - Página: 902 - Ano: 2010, undefined).

         Portanto a inexistência de discriminação pormenorizada dos valores que compõem a CDA, por prejudicar a ampla defesa do executado, enseja a sua nulidade.

- CREDITO ICMS SIMPLES NACIONAL

CONSULTA: DESTAQUE PARA APROVEITAMENTO DE CREDITO DO ICMS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE DE CARGAS.

            ICMS. O serviço de transporte de cargas prestado por optante pelo Simples Nacional não gera crédito do imposto para o tomador. Lei Complementar nº 123/06, art. 23, § 1º, e Parágrafo único do art. 11 da Resolução CGSN nº 4. A consulente, contribuinte do ICMS do Estado do Rio de Janeiro, acima qualificada, que atua neste Estado como Transportador de Cargas, indaga se é possível transferir crédito do imposto incidente nos serviços de transporte de cargas fornecidos à pessoa jurídica não optante pelo simples nacional?

DO PARACER:

            A regra geral estabelecida na Lei Complementar nº 123/06, no art. 23, é no sentido de que as ME e as EPP optantes pelo Simples Nacional não transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional.

            Entretanto, por força da Lei Complementar nº 128, a partir de 1º de janeiro de 2009, o supramencionado art. 23 da Lei Complementar nº 123/06 foi alterado, possibilitando, no § 1º, o aproveitamento do crédito do imposto incidente nas aquisições junto a contribuintes optantes do Simples Nacional, nos termos abaixo transcritos:

         "Art. 23. As microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional.

         § 1o As pessoas jurídicas e aquelas a elas equiparadas pela legislação tributária não optantes pelo Simples Nacional terão direito a crédito correspondente ao ICMS incidente sobre as suas aquisições de mercadorias de microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional, desde que destinadas à comercialização ou industrialização e observado, como limite, o ICMS efetivamente devido pelas optantes pelo Simples Nacional em relação a essas aquisições."

            Esta possibilidade também está prevista no Parágrafo único do art. 11 da Resolução CGSN nº 4, que foi incluído pela Resolução CGSN nº 50, de 22 de dezembro de 2008.

            Especificamente sobre a prestação de serviço de transporte, o art. 2ºB da Resolução CGSN nº 10/2007, a ME/EPP optante pelo Simples Nacional não poderá consignar no documento fiscal a expressão de permissão do aproveitamento do crédito do ICMS (ou caso já impressa, deverá inutilizá-la) nas seguintes hipóteses:

(...)

VI Tratar-se de prestação de serviço de comunicação, de transporte interestadual ou de transporte intermunicipal.

            Da análise das normas transcritas, infere-se que apenas as operações de aquisição de mercadorias destinadas à comercialização ou industrialização, promovidas por pessoas jurídicas e equiparadas não optantes pelo Simples Nacional, junto a microempresas e empresas de pequeno porte optantes do referido regime geram direito ao crédito fiscal para o adquirente. As prestações de serviços de transporte não estão abrangidas pela exceção ali prevista (Lei Complementar nº 123/06, art. 23, § 1º, art. 11 da Resolução CGSN nº 4 e o art. 2ºB da Resolução CGSN nº 10/2007), enquadrando-se a regra geral de vedação estabelecida no caput dos dispositivos.

            Dessa forma, conclui-se que o serviço de transporte de cargas prestado por optante pelo Simples Nacional não gera crédito do imposto para o tomador. Assim sendo, o Consulente não poderá consignar em seu documento fiscal a permissão do aproveitamento de crédito, bem como seus contratantes não poderão se apropriar do imposto incidente na prestação de serviço de transporte de cargas.

- CARTA DE CORREÇÃO DE NOTA FISCAL

1.       DA CONSULTA

1.1         Pode-se usar a carta de correção para corrigir o endereço do destinatário na Nota Fiscal?

2.       DO PARECER

2.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

É com certa habitualidade que os contribuintes são surpreendidos com alguns erros de preenchimento dos documentos fiscais, tais como destaque de imposto a menor ou a maior, endereço ou CNPJ ou Inscrição Estadual do destinatário, CFOP, natureza da operação, dentre outros.

Certo é que existe dificuldade em apurar a exata noção de limites quanto aos aspectos formais e materiais que ela possa ter.

2.2 DISPOSIÇÃO REGULAMENTAR

          Por meio do Ajuste SINIEF nº 1/2007, publicado no Diário Oficial da União de 04.04.2007, foram alteradas disposições do Convênio S/N de 1970, que instituiu o Sistema Nacional Integrado de Informações Econômico-Fiscais - SINIEF e dispôs, entre outros, sobre os documentos fiscais a serem utilizados pelos contribuintes do IPI e do ICMS.

          O referido Ajuste, instituiu, em âmbito nacional, a "Carta de Correção", a ser utilizada na regularização de erro ocorrido na emissão de documento fiscal. Apesar de já existente em alguns Estados, ainda não havia uma previsão nacional de sua utilização.

          Anteriormente, mesmo sem previsão expressa em muitas Unidades da Federação, o referido documento, já era comumente utilizado pelos contribuintes, com ou sem o auxílio de impressos prontos, e admitido, informal e complementarmente, pelo fisco, para a correção de irregularidades formais, que não trouxessem prejuízo ao erário.

          Por conseguinte, o Ajuste SINIEF veio a formalizar a Carta de Correção, no entanto, impôs limites à sua utilização.

          Conforme estabelecido, o novo documento não poderá ser utilizado quando o erro a ser regularizado estiver relacionado com:

a) as variáveis que determinam o valor do imposto tais como: base de cálculo, alíquota, diferença de preço, quantidade, valor da operação ou da prestação;

b) a correção de dados cadastrais que implique mudança do remetente ou do destinatário;

c) a data de emissão ou de saída.

          Observa-se, portanto, que a utilização da carta de correção, em vista das diversas vedações estabelecidas, terá aplicação bastante limitada.  

2.3 CORREÇÃO DO IMPOSTO DESTACADO A MAIOR

A "Carta de Correção", devidamente visada pela repartição fiscal de origem, deve ser utilizada para regularizar o valor do imposto, apenas quando este for destacado a maior do que o devido.

Neste caso (destaque do imposto a maior), além da emissão da "Carta de Correção", o contribuinte deve realizar o estorno do débito indevido, caso este ainda não tenha sido recolhido.

Se o contribuinte efetuar o recolhimento indevidamente, deverá solicitar a restituição do imposto junto ao Estado, observado o contido no RICMS/RJ.

Para a solicitação do pedido de restituição, o contribuinte emitente da "Carta de Correção" deverá pleitear uma declaração em que o destinatário das mercadorias ou bens esclareça que somente se creditou do valor que era devido, autorizando-o desta forma a se recuperar do imposto pago indevidamente.

Caso o erro seja relativo a destaque de imposto a menor do que o devido, cabe ao contribuinte providenciar a emissão de "Nota Fiscal Complementar", observado o contido no RICMS/RJ.

2.4 CRÉDITO DO IMPOSTO

O destinatário da mercadoria ou bem acompanhado por Nota Fiscal, cujo imposto foi destacado de forma errônea (a maior), somente pode se apropriar do crédito do valor correto, independentemente da existência da "Carta de Correção" para regularizar a operação.

2.5 IDENTIFICAÇÃO DO REMETENTE, DESTINATÁRIO OU OUTRO

A "Carta de Correção" não pode ser utilizada para substituir ou suprimir a identificação das pessoas (destinatário ou remetente ou transportador ou tomador do serviço) consignadas no documento fiscal.

Desta forma, torna-se sem efeito a resposta do Setor Consultivo do Fisco Estadual, consubstanciada na Consulta Tributária nº. 95/1999, que entendia válida a modificação do destinatário da mercadoria através da emissão de "Carta de Correção", contendo os dados de um novo adquirente.

2.6 VALOR E QUANTIDADE DE MERCADORIA

A "Carta de Correção" também não pode ser utilizada para a correção de valor e da quantidade de mercadoria ou serviço.

O contribuinte, destinatário de mercadoria que não estiver corretamente consignada no documento fiscal, não deverá aceitá-la, anotando no verso da primeira via do respectivo documento fiscal o motivo do seu não recebimento, observados os procedimentos contidos no RICMS/RJ

2.7 ENTENDIMENTO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO:

          A SEFAZ/RJ em resposta a consulta formulada em 29/12/2008, sobre a possibilidade de utilização da carta de correção no Estado do Rio de Janeiro, reconheceu o convênio acima citado em reunião ordinária do CONFAZ, realizada Rio de Janeiro, RJ, no dia 4 de abril de 2008, abrangendo para tanto, as hipóteses arroladas; entretanto, ressaltou que carta de correção DEVERÁ sanar incorreções, como erro no nome, no endereço ou no número de inscrição do destinatário, e outros, desde que não fique prejudicada a identificação da mercadoria, sua procedência e destino, conforme previsto no parágrafo único do artigo 17 do Livro VI do Regulamento do ICMS (RICMS/00), aprovado pelo Decreto n° 27427 , de 17 de novembro de 2000.

No que se referir a correção de valor no documento fiscal, reajustamento de preço, regularização em virtude de diferença de preço ou quantidade deverá ser observado o disposto no artigo 32 do Livro I e no artigo 17 do Livro VI do RICMS/00. Na ausência de destaque ou quando o destaque se apresentar em valor inferior ao correto, a Nota Fiscal suplementar ou complementar, a ser emitida deve apresentar o mesmo CFOP, devendo dela constar dados do emitente, destinatário, natureza da operação, base de cálculo, destaque do ICMS e menção ao documento fiscal originário, não sendo necessário o preenchimento dos campos relativos aos produtos/mercadorias. (Dúvidas da Semana da SEFAZ-RJ – 29-12-2008 a 11-1-2009)

Desta forma, as alterações solicitadas, que estejam dentro dos limites aqui demonstrados, não estão autorizadas.

2.8 ALTERAÇÕES REFERENTES AOS DADOS CADASTRAIS QUE NÃO CARACTERIZAM “DOCUMENTO FISCAL INIDÔNEO”, (artigo 24 do Livro VI do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n.º 27427, de 17 de novembro de 2000).

ü  RAZÃO SOCIAL

          DECISÃO SEFAZ RJ – ICMS TRANSPORTE DE MERCADORIA COM DOCUMENTO FISCAL INIDÔNEO. Não há que se falar em inidoneidade, quando a nota fiscal contiver erro sanado por Carta de Correção, em tempo hábil. RECURSO DE OFÍCIO DESPROVIDO.

De acordo com o relato na peça exordial, a Impugnante, estabelecida em Curitiba, Paraná, remeteu mercadorias descritas em nota fiscal de sua emissão, a qual foi considerada inidônea e sem nenhum efeito para acobertar a operação, por estar o destinatário nela constante, INCOPLAST DISTRIBUIDORA LTDA., com sua inscrição estadual suspensa desde 08/03/2003 e o A.I. foi lavrado em 18/02/2002.

Ocorre que ficou evidenciado que as mercadorias, na realidade, foram destinadas à INCOPLAST POLÍMEROS E METAIS LTDA., que se encontra regularmente inscrita e não a firma retroaduzida como constou. Julgado improcedente o auto de infração.

ü  CNPJ

DECISÃO SEFAZ RJ - ICMS TRANSPORTE DE MERCADORIA COM DOCUMENTO FISCAL INIDÔNEO. A omissão ou erro nos números de inscrição estadual e CNPJ do destinatário das mercadorias, não tem o condão de caracterizar a inidoneidade da documentação fiscal, “exvi” do artigo 24, parágrafo 2°, item 2, do Decreto n° 27.427/00.”

É claro que a emissão da carta de correção ilide a infração apresentada.De qualquer forma, como bem assinalado pelo Douto Representante da Fazenda em seu pronunciamento de fls. 47, ainda que não tivesse havido a emissão da carta de correção, aplicarseia à espécie a norma do item 2, do § 2° do art. 24, Livro VI do Decreto n° 27.427/00, dispondo que este tipo de erro não é bastante para caracterizar inidoneidade do documento, desde que as demais indicações estejam corretas e possibilitem a identificação da mercadoria, sua procedência e destino. Julgada improcedente a ação fiscal

ü  CORREÇÃO DE ENDEREÇO

DECISÃO SEFAZ RJ - IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS Em se tratando a transferência de mercadorias por estabelecimento da mesma empresa, a idoneidade do documento é inquestionável.

Por falta de local adequado para o armazenamento, vez que o estabelecimento destinatário estava em fase final de construção, foi comunicado ao remetente, visto já estar a mercadoria em trânsito (doc. fl. 23). Foi então expedida carta de correção das N.F, fl. 24, para as devidas notificações, considerando que o destinatário passou a ser o estabelecimento da Rua Marquês de Sapucaí. Julgado improcedente o auto de infração.

DECISÃO SEFAZ RJ - ICMS INIDONEIDADE DE DOCUMENTO FISCAL. Havendo correspondência para a correção de documento fiscal, inteligência do art. 17, § único, inciso V, Livro VI do RICMS, que legitima a incorreção. Recurso desprovido.

A empresa alega em sua tese de defesa, erro administrativo quando da emissão de Nota Fiscal, por se tratar de mercadoria que iria para outra filial, devidamente regularizada. Foi dito pelo Sr. Auditor tributário em seu voto que, apesar de não revista tal forma de correção, o fisco, em alguns casos tem aceitado a carta de correção para sanar incorreções, desde que não prejudicada a identificação da mercadoria, sua procedência e destino. Julgado improcedente o auto de infração.

DECISÃO SEFAZ RJ - ICMS NOTA FISCAL INIDÔNEA. NÃO OCORRENCIA.

Comprovado nos autos que as circunstâncias da operação realizada não configuram a entrega das mercadorias em local diverso do consignado no documento fiscal, não há que imputar inidôneo tal documento. RECURSO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

Equivocada e, portanto, merecedora de reparos a decisão proferida pela Junta de Revisão Fiscal que manteve o auto de infração em todos os seus termos.

Na realidade, restou comprovado nos autos que a imputação de inidoneidade do documento fiscal que acobertou a transferência de mercadorias entre ao Estados de Pernambuco e do Rio de Janeiro, é descabida e absolutamente equivocada, fruto evidente da falta de, no mínimo, bom senso por parte dos Fiscais autuantes.

Como se verifica nos autos, a Companhia Cervejaria Brahma, por seu estabelecimento localizado em Pernambuco importou cerveja da Venezuela e, posteriormente, transferiu estas mercadorias para sua outra unidade localizada neste Estado. Ocorreu, entretanto, que está outra unidade da empresa localizada na antiga Estrada Rio São Paulo, Km 31, nº 6011, em Campo Grande, por se encontrar, à época, ainda em fase final de Construção, não pode receber as mercadorias, que acabaram sendo transferidas para outra fábrica do Contribuinte situada neste Município, não sem antes providenciar a competente “CARTA DE CORREÇÃO”, que apesar de apresentada à iscalização, não sensibilizou os zelosos agentes do Fisco. Julgado improcedente o auto de infração.

EMENTA : ICMS – TRANSPORTE DE MERCADORIAS ACOMPANHADAS COM NOTA FISCAL DECLARADA PELO FISCO COMO INIDÔNEA – ERRO NO DESTINO DA MERCADORIA – EMISSÃO DE CARTA DE CORREÇÃO – Não deve prosperar a autuação fiscal baseada em trânsito de mercadorias acobertadas com nota fiscal declarada pelo fisco estadual como inidônea, em razão de erro quanto ao destino da mercadoria quando se constatar nos autos Carta de Correção. Infração fiscal ilidida pela recorrente em razão da presença nos autos de provas necessárias e validas do não cometimento do ilícito tributário apontado na inicial. Reforma da decisão monocrática de procedente para improcedente. Recurso Voluntário Provido. Decisão Unânime. (Processo nº 01-038980-3, recurso 600/06, acórdão 176/07 2ª câmara)

3. CONCLUSÃO

Diante de tudo exposto:

1.      Caso necessário, a carta de correção poderá ser utilizada a fim de sanar erro referente ao endereço do destinatário.

- RETENÇÃO INSS

CONSULTA

Retenção de INSS

1.DA CONSULTA

1.1 Há Retenção de INSS nas locações de equipamentos com operadores e transporte rodoviário de cargas?

1.2 No caso de resposta positiva, qual a base de cálculo?

2.CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

Para efeito de entendimento, a atividade fim da consulente é o transporte rodoviário de cargas e a locação de equipamentos para movimentação de carga.

Desta feita a atividade fim, é a finalidade principal do negócio e as correlatas. Logo, uma empresa Transportadora não pode ter motoristas e operadores autônomos, porque a finalidade do negócio é o transporte rodoviário de cargas e a movimentação de cargas o que torna essencial para que a empresa funcione, a existência dos motoristas e operadores.

3.DO PARECER

3.1 ANÁLISE JURÍDICA DA CONSULTA 1.1

          Para melhor abordagem ao objeto de análise, transcreve-se o artigo 31, da Lei nº 8.212/91 sob a nova redação dada pela Lei nº 9.711/98:

Art. 31.  A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5o do art. 33 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.933, de 2009). (Produção de efeitos).

§ 1o  O valor retido de que trata o caput deste artigo, que deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, poderá ser compensado por qualquer estabelecimento da empresa cedente da mão de obra, por ocasião do recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos seus segurados. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

§ 2º Na impossibilidade de haver compensação integral na forma do parágrafo anterior, o saldo remanescente será obejto de restituição. (Redação dada pela Lei nº 9.711/98)

§ 3º Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 20.11.1998)

§ 4º Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços: (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 20.11.1998)

I – limpeza, conservação e zeladoria;

II – vigilância e segurança;

III – empreitada de mão-de-obra

IV – contratação de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019/74

§ 5º O cedente da mão-de-obra deverá elaborar folhas de pagamento distintas para cada contratante.

§ 6o  Em se tratando de retenção e recolhimento realizados na forma do caput deste artigo, em nome de consórcio, de que tratam os arts. 278 e 279 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, aplica-se o disposto em todo este artigo, observada a participação de cada uma das empresas consorciadas, na forma do respectivo ato constitutivo. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

          Como se verifica, em seu atual texto, as pessoas jurídicas contratantes com empresas prestadoras de serviço por meio de cessão de mão-de-obra, nos casos elencados no parágrafo 4º, do art. 31, da Lei nº 8.212/91, devem reter, para depois recolher aos cofres públicos, o equivalente a 11% do valor bruto expresso na nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços. Ou seja, temos a criação de uma nova figura de responsabilidade tributária, responsabilizando terceiros que, em primeira verificação, estariam ligados ao fato gerador do tributo. Concorda-se com aqueles que colocam tal norma como a de natureza instrumental (acessória), pois o cedente de mão-de-obra poderá compensar o valor retido quando for efetuar o recolhimento das contribuições sociais (previdenciárias) incidentes sobre os eventos tributários vinculados ao seu próprio negócio (art. 22, I e art. 31, § 1º, ambos da Lei nº 8.212/91), mas esse mérito não será tratado.

          Apesar de não discutirmos a constitucionalidade da retenção de 11% do valor bruto da nota fiscal ou da fatura das empresas prestadoras de serviços mediante a cessão de mão-de-obra e seu recolhimento aos cofres do INSS, instituída pela Lei nº 9.711/99, deve-se alertar sobre a ilegalidade da inclusão das empresas que não são cedentes de mão-de-obra nesse rol, como objetiva o art. 219, § 2º, do Decreto 3.048/99.

          Para sabermos quais empresas estariam incluídas na norma, é necessário termos clara a definição jurídica de cessão de mão-de-obra. Para esse fim poder-se-á utilizar o texto do art. 31, § 3º, da Lei 8.212/91:

Art. 31. (...)

(...)

§ 3º Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.

          Verifica-se que as formas de cessão de mão-de-obra descritas pelo texto legal supracitado são exatamente referentes às espécies elencadas pelo § 4º do mesmo artigo, e definidas pela Lei nº 6.019/1974, com exceção da empreitada de mão-de-obra. Todas as espécies não elencadas pela lei, mas por regulamento ou instruções normativas, deverão conter todos os elementos enumerados no § 3º, do art. 31, da Lei nº 8.212/91, contendo exatamente os mesmos elementos.

          Cabe então esclarecer três termos do § 3º, do art. 31, da Lei 8.212/91: “colocação à disposição do contratante” “suas dependências ou nas de terceiros” e “serviços contínuos”.

         

         De acordo com o art. § 1º, 2º e 3º do art. 121 da IN SRP nº 971/2009, as dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos serviços; os serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes trabalhadores; e por colocação à disposição da empresa contratante entende-se a cessão do trabalhador, em caráter não eventual respeitado os limites do contrato.

          Entretanto os doutrinadores têm interpretado o conceito de cessão de mão-de-obra de forma distinta. Quanto ao primeiro termo, a colocação de um empregado ou segurado à disposição do contratante tomador, significa que este definirá todas as condições de execução diretamente com os empregados do cedente, e não com o próprio contratado cedente, com o qual somente definirá questões genéricas; neste mesmo sentido o STJ em decisão proferida no julgamento do Recurso Especial nº 499.955-RS, entendeu que “(...) Não se configura a cessão de mão-de-obra se ausentes os requisitos de colocação de empregados à disposição do contratante, ou seja, submetidos ao poder de comando desse”; quanto ao terceiro, à continuidade, os serviços prestados pela cedente devem ser periódicos de forma intermitente e permanente, conforme esclarece o art. 121, § 2º, da Instrução Normativa do citada, não bastando serem prestados apenas algumas vezes.

          Os serviços contínuos, para efeitos previdenciários, devem trazer à lume as atividades sem pretensão de término ou tempo certo, que são consideradas pela empresa contratante como de necessidade contínua, e por isso carecem de mão-de-obra que fique a sua disposição na realização deste serviço.

          Em síntese, o art. 31, da Lei nº 8.212/91, incide apenas nas situações em que se tenha cessão de mão-de-obra, e em que os segurados cuja mão-de-obra é cedida estão subordinados (à disposição) do contratante e devam realizar serviços contínuos, ou seja, aqueles que se constituem em necessidade permanente do contratante, ligados ou não a sua atividade fim, independente de periodicidade.

          Assim, um contrato de cessão de mão-de-obra é aquele em que o fim desejado pelo contratante é a obtenção desta mão-de-obra (força de trabalho) para realizar algum mister. Perceba-se, desde já, que aí reside a diferença fundamental entre locação de equipamentos com operador e transporte rodoviário, e cessão de mão-de-obra. Nos primeiros, a mão-de-obra é mero meio para atingir a tarefa desejada pelo contratante. Já na cessão, a mão-de-obra é a própria razão de existência da contratação.

            Neste mesmo sentido segue decisões dos nossos tribunais

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DE 11% SOBRE NOTAS FISCAIS E FATURA. LEI 9.711/98. ORDEM DE SERVIÇO Nº 209/99 DO INSS. NECESSIDADE DE EXECUÇÃO DE SERVIÇO MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. EMPRESA TRANSPORTADORA. A empresa que não executa serviço mediante cessão de mão-de-obra não se enquadra no que dispõe a Ordem de Serviço nº 209/99, não havendo, por conseguinte, o enquadramento legal que a obrigue a efetuar a retenção. Assim, in casu, tratando-se de empresa que atua na área dos transportes, verifica-se que não há a simples colocação de empregados à disposição do contratante, mas a locação de equipamentos especiais para a prestação de serviços nesta área, o que foge ao conceito de cessão de mão-de-obra insculpido na lei para a obrigatoriedade da exação. Agravo de Instrumento nº 438.307 – STJ, DJU 1 de 08.05.2002, págs. 251/252. Fonte: SICEPOT-MG.

PROCESSUAL CIVIL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 07/STJ. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. RETENÇÃO DE 11% SOBRE FATURAS (LEI 9.711/88). EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO. NATUREZA DAS ATIVIDADES. TRANSPORTE DE CARGA. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA NÃO CARACTERIZADA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1)A falta de prequestionamento da questão federal impede o conhecimento do recurso especial (Súmulas 282 e 356/STF).2) Não se configura a cessão de mão-de-obra se ausentes os requisitos de colocação de empregados à disposição do contratante, submetidos ao poder de comando deste (art. 31, § 3º, da Lei 8.212/91). Precedente: EDcl no AgRg no REsp 584.890, Relator Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, D.J. de 28.02.2005.3) É vedado o reexame de matéria fático-probatória em sede de recurso especial, a teor do que prescreve a Súmula 7 desta Corte.

4. Recurso especial a que se nega provimento.

Bem como a interpretação da Superintendência Regional da Receita Federal da 10ª Região Fiscal, que por meio da Solução de Consulta nº 201, de 18.10.2005, esclareceu com muita propriedade o tema:

“A locação de veículo com motorista não está caracterizada como locação de mão-de-obra, não estando sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte os pagamentos efetuados por pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas pela prestação desse serviço”.

          Ainda assim, deve-se observar que, para efeitos da retenção dos 11%, somente os serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra listados no art. 117 e 118 da IN/SRP nº 971/09 são sujeitos à retenção. Qualquer outro serviço, mesmo que contratado mediante cessão de mão-de-obra, não estará sujeito à retenção.

 Assim estarão sujeitos à retenção:

 se contratados mediante cessão de mão-de-obra, os serviços de:

(...)

XVI operação de máquinas, de equipamentos e de veículos relacionados com a sua movimentação ou funcionamento, envolvendo serviços do tipo manobra de veículo, operação de guindaste, painel eletroeletrônico, trator, colheitadeira, moenda, empilhadeira ou caminhão fora-de-estrada;

 A contratação de serviços de transporte de cargas, a partir de 10 de junho de 2003, data da publicação no Diário Oficial da União do Decreto nº 4.729, de 9 de junho de 2003  foi excluído da lista.

Portanto ao que se refere à locação de equipamento para movimentação de carga, somente será retido o INSS, se ficar configurada a cessão de mão-de-obra, ou seja, forem encontrados nos contratos simultaneamente os elementos supracitados.

3.2 ANÁLISE JURÍDICA DA CONSULTA 1.2

          A apuração da base de cálculo da retenção será determinada da seguinte forma (artigos Art. 121, Art. 122.e Art. 123 da IN /SRP nº 971/09):

Art. 121. Os valores de materiais ou de equipamentos, próprios ou de terceiros, exceto os equipamentos manuais, fornecidos pela contratada, discriminados no contrato e na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços, NÃO INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DA RETENÇÃO, DESDE QUE COMPROVADOS.

§ 1º O valor do material fornecido ao contratante ou o de locação de equipamento de terceiros, utilizado na execução do serviço, não poderá ser superior ao valor de aquisição ou de locação para fins de apuração da base de cálculo da retenção.

§ 2º Para os fins do § 1º, a contratada manterá em seu poder, para apresentar à fiscalização da RFB, os documentos fiscais de aquisição do material ou o contrato de locação de equipamentos, conforme o caso, relativos a material ou equipamentos cujos valores foram discriminados na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços.

§ 3º Considera-se discriminação no contrato os valores nele consignados, relativos a material ou equipamentos, ou os previstos em planilha à parte, desde que esta seja parte integrante do contrato mediante cláusula nele expressa.

Art. 122. Os valores de materiais ou de equipamentos, próprios ou de terceiros, exceto os equipamentos manuais, cujo fornecimento esteja previsto em contrato, sem a respectiva discriminação de valores, desde que discriminados na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços, NÃO INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DA RETENÇÃO, DEVENDO O VALOR DESTA CORRESPONDER NO MÍNIMO A:

I - 50% (cinquenta por cento) do valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços;

II - 30% (trinta por cento) do valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços para os serviços de transporte de passageiros, cujas despesas de combustível e de manutenção dos veículos corram por conta da contratada;

III - 65% (sessenta e cinco por cento) quando se referir a limpeza hospitalar, e 80% (oitenta por cento) quando se referir aos demais tipos de limpeza, do valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços.

§ 1º Se a utilização de equipamento for inerente à execução dos serviços contratados, desde que haja a discriminação de valores na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços, adota-se o seguinte procedimento:

I - havendo o fornecimento de equipamento e os respectivos VALORES CONSTAREM EM CONTRATO, aplica-se o disposto no art. 121; ou

II - NÃO HAVENDO DISCRIMINAÇÃO DE VALORES EM CONTRATO, independentemente da previsão contratual do fornecimento de equipamento, a base de cálculo da retenção corresponderá, no mínimo, para a prestação de serviços em geral, a 50% (CINQUENTA POR CENTO) DO VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL, DA FATURA OU DO RECIBO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS e, no caso da prestação de serviços na área da construção civil, aos percentuais abaixo relacionados:

 a) 10% (dez por cento) para pavimentação asfáltica;

b) 15% (quinze por cento) para terraplenagem, aterro sanitário e dragagem;

c) 45% (quarenta e cinco por cento) para obras de arte (pontes ou viadutos);

d) 50% (cinquenta por cento) para drenagem; e

e) 35% (trinta e cinco por cento) para os demais serviços realizados com a utilização de equipamentos, exceto os manuais.

 § 2º Quando na mesma nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços constar a execução de mais de um dos serviços referidos nos incisos I e II do § 1º, cujos valores não constem individualmente discriminados na nota fiscal, na fatura, ou no recibo, deverá ser aplicado o percentual correspondente a cada tipo de serviço, conforme disposto em contrato, ou o percentual maior, se o contrato não permitir identificar o valor de cada serviço.

§ 3º Aplica-se aos procedimentos estabelecidos neste artigo o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 121.

 Art. 123. Não existindo previsão contratual de fornecimento de material ou de utilização de equipamento, e o uso desse equipamento não for inerente ao serviço, mesmo havendo discriminação de valores na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços, a base de cálculo da retenção será o valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços, exceto no caso do serviço de transporte de passageiros, para o qual a base de cálculo da retenção corresponderá, no mínimo, à prevista no inciso II do art. 123.

 Parágrafo único. Na falta de discriminação de valores na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços, a base de cálculo da retenção será o seu valor bruto, ainda que exista previsão contratual para o fornecimento de material ou a utilização de equipamento, com ou sem discriminação de valores em contrato.

          Em análise aos dispositivos acima, é de fácil compreensão que não poderá ser feita a discriminação dos valores de forma aleatória. O intuito do legislador é aplicar a retenção na prestação de serviço mediante cessão de mão-de-obra extraindo-se o custo com os equipamentos e materiais.

          Os limites ali estabelecidos visam impedir procedimentos indiscriminados das partes, que sem qualquer fundamentação instituem valores diferentes do que realmente o são, objetivando simplesmente a evasão fiscal.

          Sendo assim a obrigação do contribuinte é estabelecer os valores correspondentes à realidade do negócio jurídico contratado.

          Desta forma, tendo em vista que a atividade da consulente se adequa perfeitamente ao que determina o inciso I do § 1º do art. 122, ou seja, A UTILIZAÇÃO DO EQUIPAMENTO É INERENTE À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, SEUS VALORES NÃO INTEGRARÃO A BASE DE CÁLCULO DA RETENÇÃO, desde que estejam discriminados no contrato e na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços.

          Assim, como a consulente pratica tanto a prestação de serviço de movimentação de cargas, como pratica a locação pura e simples do equipamento, ao montar a base de cálculo de sua proposta comercial, deverá atribuir ao valor do equipamento àquele correspondente à locação pura e simples e à mão-de-obra, o custo efetivo desta para a execução do contrato.

          Da mesma forma decidiu a superintendência Regional da Receita Federal:

          Por meio da Solução de Consulta nº 309, de 10/11/2008, a Divisão de Tributação da Superintendência Regional da Receita Federal da 9ª Região Fiscal esclareceu que:

“Na prestação de serviços com fornecimento de material e equipamento é possível deduzir esses valores da base de cálculo da retenção, desde que haja previsão de fornecimento e discriminação desses valores em contrato ou em planilha ou documento que o integre, a qual se fará segundo os seguintes critérios:

a) caso os valores referentes a material e equipamento estejam definidos em contrato, as notas fiscais deverão expressar o que foi pactuado, não se aplicando o limite de 50%, vez que baseados em valores reais, os quais poderão ser superior ou inferior a 50%, respeitados os valores de aquisição ou locação, nos moldes do parágrafo 1° do art. 121 da IN citada. E para respaldo de tal procedimento, a documentação respectiva ao material ou equipamento deve ficar de posse da contratada para futura fiscalização;

b) caso o contrato não discrimine os valores, a nota fiscal poderá fazê-lo, mas deverá observar o limite de 50% como base de cálculo da retenção, sem prejuízo de se observar os valores de aquisição ou locação.”

          Dispositivos Legais: IN MPS/SRP n° 03/05, art. 149 e §§; 150 e §§; 151 e § único; 152 e inc. I e II e §§ e art. 153 e § único; revogados pela IN 971/09.

4. CONCLUSÃO

Diante de tudo exposto:

1. Somente haverá a necessidade de retenção de INSS quando configurada a cessão de mão-de-obra.

2. No caso da consulente como o fornecimento do equipamento é inerente à prestação do serviço, se previsto em Contrato e na Nota Fiscal o valor do equipamento, este não integrará a base de cálculo (inciso I, § 1º do art. 122). E não havendo previsão contratual, mas destacado na Nota Fiscal, a base de cálculo será o previsto no inciso II § 1º do art. 122 da IN, ou seja, 50% do valor total da Nota Fiscal.

3. Em efeitos práticos, para que seja aplicado o art. 121, e excluído da base de cálculo os valores correspondentes aos equipamentos, a consulente deverá fazer constar de forma discriminada no contrato de prestação de serviço e na Nota Fiscal, os valores referentes ao equipamento, podendo ser utilizado como parâmetro o valor referente à locação pura e simples; e em separado o valor correspondente à mão de obra.